El Juez en lo Correccional Número 3 de Mar del Plata, Dr. Jorge Luis Rodríguez, sobreseyó a un hincha de Peñarol de Mar del Plata que había sido detenido por «incitar a la violencia». El simpatizante había exhibido una bandera durante el último clásico que decía, irónicamente, «La última noche que pasé contigo?». El magistrado consideró que se trataba de una muestra de ingenio popular, que de ningún modo transgredía las disposiciones de la ley de espectáculos deportivos de la Provincia de Buenos Aires. Agregó que la mala redacción de la ley da lugar a abusos por parte de las autoridades de aplicación (COPROSEDE y Policía Bonaerense). Aquí, en primicia, el texto completo del fallo.

Mar del Plata, 26 de febrero de 2010.

AUTOS Y VISTOS:

La presente causa número 7501 según registros de este Juzgado en lo Correccional Nº 3 del Departamento Judicial Mar del Plata, seguida a M. F. S., argentino, mayor de edad, …, por una presunta infracción al art. 10 Ley Nº 11.929, y

RESULTANDO:

I. En autos se imputa a S. una presunta infracción al art. 10 de la ley Nº 11.929, norma que sanciona a «… quien en forma ocasional o sistemática provocare disturbios, incitare a la riña, insultare o amenazare a terceros o, del cualquier modo afectare o turbare el normal desarrollo de un espectáculo deportivo …».

II. Del instrumento de fs. 1 surge que el día 21 de febrero de 2010, personal policial, con motivo de un encuentro de básquetbol entre los equipos de Quilmes y Peñarol llevado a cabo en el estadio «Islas Malvinas» de esta ciudad, una persona de sexo masculino -posteriormente identificada como el encartado- «… en el sector de plateas de simpatizantes del Club Peñarol, extiende una bandera de tela blanca con la inscripción «La última noche que pasé contigo?» en alusión al último partido que se estaba disputando ya que Quilmes está posicionado en los últimos lugares de la tabla, y a tono de burla, les sindicaban su descenso de categoría, exhibiéndola en dirección hacia la parcialidad de Club Atlético Quilmes, prodediéndose al secuestro de la bandera aludida …».

CONSIDERANDO:

I. En este estado es preciso analizar la tipicidad de la acción presuntamente constatada.

En tal sentido, es mi convicción que la conducta que se atribuye al imputado en el acta base de la presente no puede reputarse violatoria del artículo 10 de la ley 11.929.

En efecto, la acción de exhibir una bandera con la inscripción «La última noche que pasé contigo?» en modo alguno puede calificarse como un «insulto» o como una «amenaza». No surge de la descripción del acta que hayan existido «disturbios» o alguna «turbación» o «afectación» del normal desarrollo del espectáculo, y mucho menos que ello haya sido una consecuencia causal de la exhibición de la mentada bandera.

En consecuencia, sólo podría considerarse típica la conducta de S. a la luz de la norma antes transcripta si se estimara que ella configuró en el caso concreto una «incitación a la riña». Esta expresión (como las restantes enunciadas por el artículo bajo análisis) posee una considerable carga de vaguedad, lo cual obliga a una interpretación restrictiva de su alcance a fin de no violar la exigencia de máxima taxatividad en materia penal o, como en el presente caso, contravencional.

Pues bien, la leyenda del cartel exhibido por S. sin lugar a dudas tiene un indisimulable carácter de broma, de burla si que quiere. Pero ni siquiera se trata de una afirmación peyorativa o indicativa de la suerte adversa que se avizora en el futuro del rival (repárese en el agregado final del signo de interrogación). Es más, me animaría a opinar que como broma o burla resulta realmente ingeniosa y ocurrente. Reputar como «incitación a la riña» la exhibición de cualquier inocente leyenda que, como la del presente caso, no hace sino reflejar el inagotable ingenio popular no hace sino poner de manifiesto los abusos en el ejercicio del poder punitivo del estado susceptibles de producirse como consecuencia de formulaciones normativas imprecisas como la presente, máxime cuando aquí no ha existido -o, al menos, ni siquiera se ha aducido en el acta que haya existido- siquiera un conato de riña que pudiera fundadamente ligarse con el hecho atribuido a S.

A mayor abundamiento, debe ponerse de resalto que, luego de un análisis detallado de su contenido, ningún otro artículo de la ley 11.929 sanciona -siquiera con una interpretación amplia de su tenor literal- la conducta eventualmente constatada por los funcionarios policiales.

II. No debe perderse de vista que la exigencia de tipicidad cumple una función de garantía: sólo un derecho penal en el que la conducta prohibida sea descripta exactamente mediante tipos se adecua por completo al principio de legalidad consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional; evitando, de esa forma, una punición arbitraria, no calculable, sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva.

La prohibición de analogía es una de las consecuencias que tradicionalmente se derivan del principio nullum crimen sine lege. Esa prohibición impide que el juez traslade una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por la vía del argumento de la semejanza de los casos, y se justifica en virtud de que para un supuesto que sólo sea similar al regulado en la ley, la pena no está fijada o determinada legalmente.

Si bien, como aclara Claus Roxin, «…la verdad es que el contenido de un precepto penal sólo es «determinado», en el sentido de una claridad excluyente de dudas, mediante la interpretación judicial…»; esto no implica que las exigencias que surgen del principio de legalidad carezcan de sentido: «…el legislador crea con el tenor literal de un precepto un marco de regulación que es rellenado y concretado por el juez. A ese respecto el marco es delimitado por el tenor literal posible en el lenguaje corriente del texto de la ley, mientras que el juez efectúa dentro de ese marco la interpretación, considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, y según el fin de la ley (interpretación teleológica). Por lo demás, según el fin de la ley la interpretación puede ser tanto restrictiva como extensiva. Por el contrario, una aplicación del Derecho al margen del marco de la regulación (praeter legem), o sea una interpretación que ya no está cubierta por el sentido literal posible de un precepto penal, constituye una analogía fundamentadora de la pena y por lo tanto es inadmisible.» (Cf. Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoríaa del Delito, Madrid, Thomson Civitas, 1997, traducido por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier Vicente Remesal, páginas 148-149).

Sancionar al encartado en el presente caso, en el que se pretende aplicar una infracción por la realización de una conducta que no se encuentra comprendida dentro del alcance de la descripción contenida en la norma que se aduce transgredida, implicaría admitir una interpretación que excede el sentido literal posible del precepto contemplado y, por lo tanto, implicaría trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por vía de un argumento por analogía, en clara violación al artículo 18 de la Constitución Nacional.

Por lo expuesto y citas legales vertidas, RESUELVO:

I. SOBRESEER a M. F. S., ya filiado al comienzo de este decisorio, por el hecho constatado el día 21 de febrero de 2010 en el estadio «Islas Malvinas» esta ciudad y calificado como infracción al art. 10 de la Ley Nº 11.929 en virtud de su manifiesta atipicidad (art. 137 del Decreto Ley Nº 8031/73).

II. RESTITUIR al infraccionado -por Secretaría- la bandera secuestrada.

III. DISPONER el inmediato levantamiento de la prohibición de concurrencia decretada a fojas 7.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE al encartado y a la Defensoría Oficial Nº 3 en forma de estilo.

Comuníquese al Registro de Contraventores.

Oportunamente, archívese.

Dr. Jorge Luis Rodríguez
Juez en lo Correccional